開放源碼程式附加禁止營利的訴訟案例

「廢土貓大」寫了一個 Minecraft 的插件，他將此插件以 MIT 開放源碼授權釋出，並附加了「禁止營利」的使用條款。接著，他發現有人架的 Minecraft 伺服器上安裝了他的插件，並以此為賣點向登入此伺服器的玩家收費。有付費的玩家在此伺服器上就能使用此插件帶來的效果。

我來談談我的看法。

開放源碼不等於禁止營利

我也是開放源碼支持者，看到我個人網站上的文章，就知道我的 code 基本上都是 GPL/LGPL。但我常常看到不少將開源和禁止營利劃上等號的人。我必須說開源和禁止營利是兩回事。甚至著作權概念的設計出發點就是為了營利。所以大多數的開源授權條款，並不禁止使用者的營利行為。

以 GPL/LGPL 為例，還允許使用者必須付費才能要求源碼的情形 (RedHat就是這樣)。如果在開源條款外加上一條禁止營利，基本上就是變形的開放源碼授權。遇到像「廢土貓大」這種情形時，你要主張的應該不是著作權侵權，而是違反使用契約的民事侵權行為。

雖然「開放源碼」的觀念軟體開發圈中行之多年。但對圈外人來說，特別是法官、檢察官等，仍然是個陌生觀念。要如何向法律人說明這個案例？

我會嘗試用書籍譬諭程式。列印書籍贈送或供他人免費取得之行為，譬諭為開源碼行為。書籍印有禁止出租或轉售附加條款，這兩者歸為營利行為。那麼禁止營利的開源碼程式，可以視為禁止出租或轉售的贈書。

在此基礎上，我倒是找到了幾條解釋。

對於程式著作的出租行為，我國著作權法第60條規定程式著作禁止出租。

著作權法第60條

著作原件或其合法著作重製物之所有人，得出租該原件或重製物。但錄音及電腦程式著作，不適用之。

對方的行為比較符合出租而不是轉售。因為付錢給他的人，並沒有取得著作重製物。但還是看看主張禁止轉售時，是什麼情形？

主張禁止轉售又分兩種情形。

著作權法第59條

在中華民國管轄區域內取得著作原件或其合法重製物所有權之人，得以移轉所有權之方式散布之。

但當著作上有商標時，可適用商標法。商標法內容解釋起來很複雜，我直接引用我看到的結論。

附有商標的贈品是沒有在台灣或國外交易流通，而是專門用來「送」消費者的，那麼，消費者、受贈人或任何拿到這個贈品的人，就不能再轉售，否則就會違法，而違反商標法是可能有刑事責任的（屬不經告訴人告訴即可偵查、起訴的「非告訴乃論之罪」）。

但一般的個人開發者不會申請商標，也就無從在程式碼上附加商標。

再看從契約自由原則附加的禁止轉售條款，在民法上如何主張？

民法第412條第1項（附負擔之贈與）

贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。

民法第419條（撤銷贈與之方法及效果）

贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物。

「禁止轉售條款」就是「附有負擔」。但受贈人不履行禁止轉售的負擔時，程式著作權人可以主張使用者不應收費，或禁止他繼續用你的程式。

不論從出租或轉售，禁止營利的主張確實可以成立。但關於著作權所有人的利益之侵權行為損害賠償，就不一定成立了。請看一般侵權行為（一） - 法律百科，作者「林意紋」。

看完上文的侵權行為解釋後，回頭來看本案例。

因為開放源碼著作的所有人，通常沒有明確的利益主張。所以「廢土貓大」很難舉證對方的營利行為造成了多少利益損害。

就算「廢土貓大」真的證明了利益損害。法律也要再看看對方是否故意以及取得了多少利益。過失可以免責。而對方就是依此主張免責。

最後結果，開放源碼著作人可以禁止對方使用或繼續營利行為。但通常要不到賠償。